Pozitif Hukuk ve Mevzu Hukuk Nedir? Emredici ve Yedek Kural Farkı

Ders notu: Pozitif Hukuk ve Mevzu Hukuk Nedir? Emredici ve Yedek Kural Farkı

Yürürlükte mi, yazılı mı? Dört hukuk türü

Şimdi hukuk kelimesinin yanına gelen dört sıfatı ayıralım. Pozitif hukuk, diğer adıyla müspet hukuk: belli bir dönemde yürürlükte olan yazılı ve yazısız kuralların tamamı. Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, örf ve âdet, hepsi burada. Mevzu hukuk: yetkili makamın koyduğu, yürürlükteki yazılı kurallar; kısaca mevzuat diyoruz. Tarihi hukuk: yürürlükten kalkmış hukuk; 1921 Anayasası ya da Mecelle gibi. Tabii hukuka doğal ya da ideal hukuk da denir: var olan değil, olması gereken hukuk; toplumun ihtiyaçlarını adalete en uygun biçimde karşılayacağı düşünülen kurallar.

Örf ve âdet pozitif hukukta, mevzu hukukta değil

Şimdi pozitif ile mevzu farkını oturtalım. Anayasa, kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hem pozitif hem mevzu hukuktur. Örf ve âdet ise yazısız bir hukuk kuralıdır: pozitif hukukta vardır, mevzu hukukta yoktur. 1921 Anayasası ikisinde de yok: onu 1924 Anayasası'nın yüz dördüncü maddesi kaldırdı, artık tarihi hukuktur. Kısacası mevzu hukuk, pozitif hukukun yazılı parçasıdır.

Kamu, özel, karma: iş hukuku nereye girer?

Bir ayrım daha var. Kamu hukuku, kamu gücüne sahip kuruluşların bu otoriteye tâbi kişilerle ya da birbirleriyle ilişkisini düzenler: anayasa, idare, ceza hukuku gibi. Özel hukuk, kişilerin eşit konumda kendi aralarındaki ilişkisini düzenler: medeni hukuk, ticaret hukuku gibi. Bu iki gruba tam girmeyenlere karma diyoruz. Bizi en çok ilgilendiren iş ve sosyal güvenlik hukuku da karma dallar arasında sayılıyor.

Emredici kural: aksi kararlaştırılamaz

Şimdi kural çeşitlerine geçiyoruz. Birincisi emredici kural: kesin ve bağlayıcıdır, taraflar aksini kararlaştıramaz. Kamu düzenini, ahlakı, kişiliği ve zayıf durumdaki kişiyi korur. Örnek, Medeni Kanun yirmi üçüncü madde: kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Hak ehliyeti haklara ve borçlara ehil olmak, fiil ehliyeti kendi fiilleriyle hak edinip borç altına girebilmektir. İş Kanunu'ndan örnek: yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. “Vazgeçemez” sözüne dikkat edin; kuralın yazılışı emredici olduğunu ele verir. Borçlar Kanunu yirmi yedinci maddeye göre kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşme kesin olarak hükümsüzdür.

Yedek kural: boşluğu doldurur ya da anlamı açıklar

Yedek kural ise tam tersi: taraflar aksini kararlaştırabilir, kararlaştırmazlarsa kural devreye girer. İki çeşidi var. Tamamlayıcı kural, tarafların düzenlemediği konudaki boşluğu doldurur. Faiz oranı sözleşmede yazılmadıysa oran, Borçlar Kanunu seksen sekizinci maddeye göre mevzuat hükümlerinden belirlenir. Yorumlayıcı kural, taraflar bir ifade kullanmış ama anlamını açıklamamışsa devreye girer. Sözleşmede “ayın ortası” yazıyorsa, doksan birinci madde gereği ayın on beşi anlaşılır. Şöyle ayırın: eksik varsa tamamlayıcı, belirsiz varsa yorumlayıcı.

Tanımlayıcı, ilga edici, yetki verici

Kalan üç çeşit. Tanımlayıcı kural, bir kavramın anlamını açıklar: yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. Bu tür kurallar nitelik olarak emredici kapsamında sayılır. İlga edici kural, başka bir kuralı kısmen ya da tamamen yürürlükten kaldırır: İş Kanunu yüz yirminci madde, 1475 sayılı eski İş Kanunu'nu on dördüncü maddesi hariç kaldırmıştır. Yetki verici kural ise kişiyi serbest bırakır: Medeni Kanun altı yüz altıncı madde, miras üç ay içinde reddolunabilir der; mirasçı ister reddeder, ister reddetmez.

Sınavda sorulabilecek ayrıntılar

• Eş adlar: pozitif hukuk = müspet hukuk = yürürlükteki hukuk = olan hukuk = dogmatik hukuk. Tabii hukuk = doğal hukuk = ideal hukuk = olması gereken hukuk. Mevzu hukuk = mevzuat.
• Tabii hukuk: pozitif hukukun üstünde olduğu kabul edilen, gerektiğinde yürürlükteki hukukun denetleyicisi ve düzelticisi olduğuna inanılan kurallar olarak da anlatılır.
• Hukukun diğer ayrımları: iç hukuk / uluslararası hukuk; maddi hukuk (hak ve yükümlülüğü belirler) / şekli hukuk (hakkın nasıl korunacağını düzenler).
• Dallar (AÖF sınıflandırması; kaynağa göre değişir): Kamu: anayasa, idare, ceza, ceza usul, mali, milletlerarası hukuk. Özel: medeni, ticaret, milletlerarası özel hukuk. Karma: iş ve sosyal güvenlik, medeni usul, icra ve iflâs, toprak hukuku.
• Emredici kuralı tanıma: kuralın yazılışından veya maddenin amacından anlaşılır. Öğretide kamu düzeni ve ahlakın yanında kişiyi (TMK m.23) ve zayıf durumdakini (TMK m.16) koruyan hükümler de emredici sayılır. Yaptırım: TBK m.27/1 kesin hükümsüzlük; m.27/2 hükümsüzlük kural olarak sözleşmenin diğer hükümlerini etkilemez.
• Tamamlayıcı kural başka örnek: TMK m.202: eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejimi asıldır; eşler mal rejimi sözleşmesiyle başka rejim seçebilir. TBK m.89: aksine anlaşma yoksa ifa yeri kanuna göre belirlenir. Bazı yazarlar “tamamlayıcı kural” adını “yedek kural” ile aynı anlamda kullanır.
• Yorumlayıcı kural ayrıntısı: TBK m.91/1: ayın başlangıcı = birinci gün, sonu = son gün, ortası = on beşinci gün. m.91/2: gün belirtmeden yalnız ay yazılmışsa o ayın son günü anlaşılır.
• Tanımlayıcı kural başka örnek: TBK m.581 (kefalet sözleşmesi), TMK m.684/2 (bütünleyici parça), 6331 m.3 (tanımlar).

Sık sorulan sorular

“Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.” Hangi kural?

Emredici kural: aksi kararlaştırılamaz (4857 m.53).

Faiz oranı sözleşmede yoksa mevzuata göre belirlenir. Hangi kural?

Tamamlayıcı kural: sözleşmedeki boşluğu doldurur (TBK m.88).

“Ayın ortası” ayın 15'i anlaşılır. Hangi kural?

Yorumlayıcı kural: belirsiz ifadeyi açıklar (TBK m.91).

Yerleşim yeri sürekli kalma niyetiyle oturulan yerdir. Hangi kural?

Tanımlayıcı kural: kavramın anlamını açıklar (TMK m.19).

1475 sayılı Kanun, m.14 hariç kaldırıldı. Hangi kural?

İlga edici kural: başka kuralı yürürlükten kaldırır (4857 m.120).

“Miras, üç ay içinde reddolunabilir.” Hangi kural?

Yetki verici kural: kişi reddetmekte serbesttir (TMK m.606).

Örf ve âdet hangi hukuka girer, hangisine girmez?

Pozitif hukuka girer; mevzu hukuka girmez, çünkü yazısızdır.

İş hukuku kamu mu, özel mi?

Karma: iş ve sosyal güvenlik hukuku karma dallar arasında sayılır.

Kaynaklar

• Ankara Üniv. Açık Ders, ünite 1-1
• Ankara Üniv. Açık Ders, Eğitim Mevzuatı Analizi 3. hafta, 'İdeal Hukuk-Pozitif Hukuk'
• Atatürk Üniv. AÖF, Hukukun Temel Kavramları, Ünite 1 özeti
• 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunu m.104
• Anayasa m.104/17
• RTEÜ Hukuk Fak. ders notu 3. hafta; Ali İhsan Pala, 'Emredici-Yedek Hukuk Kuralı Ayrımı ve