Hukukun Kaynakları Nelerdir? Asli ve Yardımcı Kaynaklar

Ders notu: Hukukun Kaynakları Nelerdir? Asli ve Yardımcı Kaynaklar

Kaynaklar ikiye ayrılır: asli ve yardımcı

Hukukun kaynaklarını iki gruba ayırıyoruz. Birincisi asli, yani esas kaynaklar: bunlar hâkimi bağlar. Asli kaynakların bir kısmı yazılıdır, yani Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik. Bir kısmı da yazısızdır, o da örf ve âdet hukuku. İkinci grup yardımcı kaynaklar: yargı kararları, yani içtihat, ve bilimsel görüşler, yani doktrin. Bunlar hâkimi bağlamaz, sadece yol gösterir. Aklınızda şu kalsın: asli kaynak uygulanır, yardımcı kaynaktan yararlanılır.

Hâkim hangi sırayla bakar? TMK m.1

Peki hâkim önüne gelen bir davada hangi sırayla bakar? Bunu Medeni Kanun'un birinci maddesi söylüyor. Önce kanun: kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve âdet hukukuna bakar. O da yoksa, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacaksa ona göre karar verir. Dikkat edin, bilimsel görüşler ve yargı kararları bu sıranın içinde yok. Maddenin üçüncü fıkrası diyor ki hâkim bunlardan yararlanır. İşte yardımcı kaynak kavramı buradan geliyor.

Yazılı kaynaklar Anayasaya bağlıdır

Yazılı kaynakların hepsi Anayasaya bağlıdır; Anayasa'nın on birinci maddesi kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını söyler. Kanun düzeyinde üç şey sayılır: kanun, usulüne göre yürürlüğe konmuş milletlerarası andlaşma ve olağanüstü halde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Olağan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kanunla çelişirse kanun uygulanır. Yönetmelik ise kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı olamaz. Bir de güncel bilgi: 2017 Anayasa değişikliğiyle kanun hükmünde kararname ve tüzük çıkarma yetkisi Anayasa'dan kaldırıldı. Bu sıralamanın piramidini ayrı bir derste ayrıntılı göreceğiz.

Örf ve âdet: yazısız ama bağlayıcı

Gelelim yazısız asli kaynağa: örf ve âdet hukuku. Bir davranışın örf ve âdet hukuku sayılması için öğretide unsurlar sayılır. Maddi unsur: davranışın uzun süre ve kesintisiz tekrarlanması. Manevi unsur: toplumun bu kurala uymayı zorunlu sayması, yani genel inanç. Bir de hukuki unsurdan, yani devlet desteğinden söz edilir: kurala devlet yaptırımının bağlanması; yalnız bu üçüncü unsurun gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bazı notlarda örf ve âdete tali kaynak dendiğini görürsünüz; bu, kanundan sonra ikinci sırada gelen tamamlayıcı kaynak demektir, yine bağlayıcıdır. Yani örf ve âdet kanunun önüne geçmez, kanunda hüküm yoksa devreye girer.

Hangi yargı kararı bağlar?

Yargı kararları yardımcı kaynak dedik; sıradan bir mahkeme kararı yalnız yol gösterir. Ama bağlayan kararlar da var. Birincisi içtihadı birleştirme kararı: yüksek mahkemenin daireleri arasında aykırı kararlar çıkınca bu kararlar birleştirilir. Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararları, benzer hukuki konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. Danıştay'ınkilere ise Danıştay daire ve kurulları, idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. İkincisi Anayasa Mahkemesi kararları: Anayasa'nın yüz elli üçüncü maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organlarını, idareyi, gerçek ve tüzel kişileri, kısacası herkesi bağlar.

Karıştırılmaması gereken üç ifade

Şıklarda karıştırılmaması gereken üç ifade şunlar. Bir: “Doktrin asli kaynaktır.” Yanlış, doktrin yardımcı kaynaktır. İki: “Örf ve âdet yazılı kaynaktır.” Yanlış, örf ve âdet yazısız ama asli bir kaynaktır. Üç: “Her mahkeme kararı hâkimi bağlar.” Yanlış, sıradan karar yol gösterir; bağlayanlar içtihadı birleştirme kararları ve Anayasa Mahkemesi kararlarıdır.

Sınavda sorulabilecek ayrıntılar

• TMK m.1/1: Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. m.1/2: kanunda uygulanabilir hüküm yoksa örf ve âdet hukuku, o da yoksa hâkimin kanun koyucu gibi koyacağı kural. m.1/3: hâkim bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.
• Bazı notlarda örf ve âdet tali kaynak diye geçer. Bunun anlamı kanundan sonra gelen tamamlayıcı kaynak olmasıdır (yazılı hukukun yanında ikinci sırayı alır). Yine de bağlayıcıdır, yardımcı kaynak değildir.
• TMK m.4: Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. Hakkaniyet, m.1'deki uygulama sırasında yer almaz.
• Anayasa m.11: Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
• Anayasa m.90/5: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir; bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM'ye başvurulamaz. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşma ile kanun aynı konuda farklı hüküm içerirse andlaşma esas alınır.
• Anayasa m.104/17: Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler CBK ile düzenlenemez; Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ve kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamaz; TBMM aynı konuda kanun çıkarırsa CBK hükümsüz hale gelir.
• Anayasa m.119: OHAL CBK'ları kanun hükmündedir, Resmî Gazete'de yayımlanır ve aynı gün Meclis onayına sunulur; üç ay içinde TBMM'de görüşülüp karara bağlanmazsa kendiliğinden yürürlükten kalkar (savaş ve mücbir sebeple toplanamama hali hariç).
• Anayasa m.124/2: Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir.

Sık sorulan sorular

Hukukun yardımcı kaynakları nelerdir?

Yargı kararları (içtihat) ve bilimsel görüşler (doktrin).

Kanunda hüküm yoksa hâkim önce neye bakar?

Örf ve âdet hukukuna (TMK m.1/2).

Örf ve âdet de yoksa hâkim nasıl karar verir?

Kendisi kanun koyucu olsaydı koyacağı kurala göre (TMK m.1/2).

Örf ve âdetin maddi unsuru nedir?

Davranışın uzun süre ve kesintisiz tekrarlanması.

Örf ve âdetin manevi unsuru nedir?

Toplumun bu kurala uymayı zorunlu sayması (genel inanç).

CBK ile kanun çelişirse hangisi uygulanır?

Kanun (Anayasa m.104).

Yargıtay içtihadı birleştirme kararı kimleri bağlar?

Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini (2797 m.45).

Kaynaklar

• Ankara Üniv. Açık Ders, BBY 309, 2. hafta
• 4721 s. TMK m.1/1-2
• Anayasa m.11/1
• 6771 s.K. m.16/E; Anayasa m.91 ve m.115 'Mülga: 16/4/2017-6771/16 md.'
• Küre Ansiklopedi, Örf ve Âdet maddesi
• İmer Hukuk Sözlüğü, Örf ve Âdet Hukuku